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TODO lo hablado en la charla de ANESAR:
COVID-19. RECLAMACIONES e INDEMNIZACIONES

 
 Este martes 9 de marzo, la Asociación de Empresarios de Salones de Juego (ANESAR) realizó su primer Webinar que bajo el título “Covid19: Reclamaciones e indemnizaciones. Análisis de distintos escenarios”, reunió virtualmente a un panel de expertos y a 189 participantes ávidos de conocer acerca de las opciones en materia de indemnizaciones o reclamaciones que se puedan abrir para las empresas afectadas por las restricciones a la actividad por la pandemia.
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José Vall, presidente de ANESAR, fue el encargado de presentar la iniciativa y el panel de participantes. Comenzó su intervención agradeciendo a la CEOE y a los panelistas, pues gracias a ellos los asociados pudieron obtener información muy clara de cara a las acciones que quieran llevar a cabo. De esta manera, explica que este webinar responde a los intereses e inquietudes de los asociados de Anesar.

Por su parte, Juan Lacarra, secretario técnico, ejerció las labores de conducción del seminario web, explicando la dinámica, controlando los turnos de los expositores tanto en sus presentaciones como en la sección de preguntas y respuestas.

Carlos Lalanda, del despacho Loyra Abogados
, hizo referencia a las consecuencias del primer estado de alarma y dijo: “Los platos rotos existen. Los platos rotos todos los conocemos o todos queremos entender que los que se nos ha producido una serie de lesiones, una serie de daños y perjuicios que alguien debería o alguien en algún momento debería plantear si realmente los podemos recuperar o no lo podemos recuperar”.

En este sentido y en cuanto a las posibilidades de indemnización por los estados de alarma, Lalanda comentó que la norma establece que “quienes como consecuencia de la aplicación de actos disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados, sufran de forma directa o en su persona derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Como marco de referencia, el reconocido abogado explicó la importancia de varios artículos de la Constitución española como el 33 y el 106, los cuales versan sobre el derecho a la propiedad privada y particularmente a los problemas indemnizatorios por restricciones de derechos, respectivamente.

Miguel Durán, de DURÁN & DURÁN, también mencionó el primer estado de alarma y la responsabilidad patrimonial por lo que hizo una recomendación muy clara: “que la gente se organice para por lo menos efectuar esa primera reclamación, que también, a mi juicio, es evidente que tiene por destinatario esencial al productor de esa norma que no es otro que el gobierno de la nación española”.

Asimismo, resalta la importancia de ser muy rigurosos y “tener muy presente cuando se han producido esas decisiones, esas resoluciones de las distintas Comunidades Autónomas para producir la lesión. Porque aquí estamos hablando de lesiones concretas, lesiones patrimoniales”.

Al hablar sobre la posibilidad de hacer reclamaciones colectivas, Durán hace hincapié en que pueden hacerse con mucho cuidado y siempre se debe “contemplar muy individualizada, muy indiscriminadamente, los perjuicios que cada cual de los comparecientes de los concurrentes en esa reclamación entiendan que se le han producido”. Así, se evitaría que la autoridad desestime la reclamación por basarse en la generalización.

Sobre las instancias correspondientes para las reclamaciones, subraya que en unos casos será “la Sala Tercera del Tribunal Supremo, si nos estamos refiriendo al gobierno de la Nación; o, será el de los Juzgados de lo Contencioso si vamos por la vía autonómica; y en su caso, la correspondiente sala en el Tribunal Superior de Justicia que proceda”.

Igualmente, sobre “la causa de fuerza mayor” y la posibilidad de conseguir los mismos resultados sanitarios sin cerrar los establecimientos de hostelería y juego, resalta la necesidad de primero mostrar ante los ojos de la administración que “no está científicamente probado que sean los establecimientos de hostelería los que más contribuyen a la propagación o los que contribuyen a la propagación del dichoso virus. Y dos, que la Administración, antes de producir estas medidas indiscriminadas, tendría que haberse asegurado de no tener a su disposición otras que hubieran sido menos penosas”.

En este sentido, considera que se abre un abanico de posibilidades partiendo del hecho que “ni siquiera todas las administraciones públicas han tenido un comportamiento unitario unívoco a la hora de tomar decisiones respecto de las restricciones en establecimientos de hostelería, de restauración y de juego de azar”.

Debemos destacar que Miguel Durán hizo un contundente llamado al sector dejar atrás complejos y falsas percepciones y dice que “cuando la administración hace algo que, aun estando bien, nos causa un perjuicio. La Administración también tiene que pagar por un efecto de solidaridad, aunque sólo sea por el efecto de solidaridad reconocido por la jurisprudencia”.

En este sentido, y ante la posibilidad de ayudas a la hostelería expresó que “sería absolutamente absurdo, sería risible que por el hecho de que los empresarios del juego no tuvieran los 'riñones' suficientes como para plantarse y decir nosotros también hemos sido perjudicados; esas ayudas sólo llegan a la hostelería y no alcancen en absoluto a los empresarios del juego”.

A manera de resumen, finalizó indicado que la “responsabilidad patrimonial de la administración se da cuando ésta actúa o no actúa, es decir, cuando existe un acto o una omisión. Y las consecuencias de ese acto u omisión se denominan antijurídicas, porque el daño no tiene por qué soportarlo el ciudadano a sus solas expensas”.

Nicolás González-Deleito, de Cuatrecasas, coincidió con sus antecesores y recalcó “el derecho a ser indemnizado por quienes sufren una lesión patrimonial que se le imponen por razones de interés público”. Más específicamente, conecta el cierre de los establecimientos del juego con la privación de derechos fundamentales como la libertad de empresa, de ejercer libremente una actividad económica e incluso el derecho a la propiedad privada.

Al igual que Lalanda y Durán, menciona que “para que haya derecho a ser indemnizado el daño tiene que ser singular o individual”. Al respecto, indica que en el primer estado de alarma de marzo a junio se tiene el problema de la generalización, pues prácticamente toda la sociedad sufrió los perjuicios derivados de las medidas; ahora bien, los cierres particulares adoptados por las distintas comunidades autónomas son muy diversos, por lo que la administración no podría alegar la generalización del daño.

Sobre el segundo estado de alarma, decretado en octubre, confirma que no contempla ninguna medida de cierre de actividad.

En todo caso, resalta la necesidad de aportar “los elementos documentales necesarios o del daño, es decir, de todo el coste que ha supuesto funcionamiento, el mantenimiento del local que está cerrado. Además del lucro cesante, es decir, el beneficio dejado de obtener”, el cual se puede proyectar con base en lo obtenido en los años anteriores a través de la contabilidad auditada de la empresa.

Santiago Moreno Molinero, del despacho Santiago Moreno Abogados está de acuerdo con diferenciar los espacios temporales claramente definidos por la normativa; y ve complejo el argumentar los daños producidos por la primera parte del estado de alarma

Sin embargo, Moreno Molinero toma como punto de partida la orden del 16 de mayo del Ministerio de Sanidad y afirma “ahí es muy claro ya y es muy palpable que se producen una serie de daños específicos, en este caso al sector del juego, colateralmente a la hostelería, en los cuales hay, desde mi punto de vista, una clara arbitrariedad y discriminación”.

Asimismo, menciona que desde su despacho han presentado una batería de recursos bastante amplia que no se basa en la vía de la responsabilidad patrimonial, sino en la nulidad de la norma y de la solicitud de la indemnización pertinente. Como consecuencia, resalta que “si finalmente esa orden resulta declarada nula, simplificaría o ayudaría mucho a todos los planteamientos que podemos hacer desde distintos puntos de vista, distintos ámbitos, respecto a la responsabilidad patrimonial”.

En caso contrario, en caso de haber resoluciones judiciales que ratifiquen “que son normas adecuadas a derecho, pues dificultará, no digo imposibilitará, pero si dificultará, digamos, la posibilidad de triunfo de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial”.

Santiago Moreno ha hecho referencia a que no existe “ningún informe de índole científico ni jurídico que justifique” que unos locales puedan abrir y otros no”, lo cual atenta contra el principio de Igualdad consagrado en la Constitución española.


Por motivos de tiempo, Juan Lacarra seleccionó las siguientes preguntas planteadas por los participantes

1. ¿Se pueden incluir las tasas de juego satisfechas durante el cierre en la reclamación patrimonial o deben ser objeto de impugnación y reclamación de devolución ante y en cada comunidad autónoma al ser tributos cedidos?

2. ¿Plazos de presentación? ¿La formulación de una primera solicitud a la administración para interrumpir la prescripción acota mis posibilidades de ampliar la reclamación el día de mañana en el procedimiento administrativo?

3. Es posible la posible responsabilidad compartida entre las administraciones, entre la administración central y las administraciones autonómicas en este segundo período de restricciones

4. ¿Se puede reclamar también como daño emergente los gastos realizados para la adecuación de los locales a las condiciones higiénico sanitarias establecidas por la autoridad sanitaria?


Al responder la primera pregunta, Carlos Lalanda dice que al considerar esa cantidad en el fondo ha sido confiscada habría que “seguir una vía inicial tributaria. Y efectivamente, yo llego a la conclusión de que si esa vía no es suficiente. Se podría, digamos, retomar dentro de la reclamación de la responsabilidad patrimonial (…) Entonces, no habría ningún problema en incluirla dentro de la lista de cantidades a reclamar en esta segunda reclamación”.

Sobre la segunda interrogante, Miguel Durán aclara que “el plazo aquí es de prescripción, no es de caducidad”. En otras palabras, “Si tú tienes un plazo de prescripción y mandas una comunicación con el simple hecho de decir me reservo las acciones legales que entiendo que debo o que puedo deducir de la actuación que ha desarrollado en este caso la administración causándome la lesión, la describes lo mejor posible”.

Por otro lado, enfatiza que no le preocupa “que esto se haga antes del 14. Se puede hacer después, se puede hacer con tranquilidad y enlazo con la segunda parte de la pregunta. La reclamación debe ir lo más acotada posible, lo cual no quiere decir que tú después no puedas mejorar porque tú vas a tener una reclamación en vía administrativa”.

Al abordar la respuesta a la tercera interrogante, Nicolás González-Deleito explica que no encuentra los nexos para imputar responsabilidades compartidas. En este sentido, expone que el primer estado de alarma fue decisión del Estado y tuvo “solamente una cierta intervención autonómica en el proceso de su escalada y la desescalada a solicitud de las comunidades autónomas, por lo que “no hay duda de que la responsabilidad es exclusiva del Estado”. Mientras que, en el estado de alarma aprobado en octubre no hay referencia al cierre de actividades, los cuales han sido medidas adoptadas “por la Comunidad Autónoma en base a la legislación autonómica y bajo su exclusiva responsabilidad”.

Finalmente, Santiago Moreno Molinero dice que sí incluiría los daños emergentes, puesto que se trata de “un impacto económico real, objetivo, contrastable y acreditable ocasionado como consecuencia directa de un hecho actuación llevada a cabo imputable a un tercero”.


Los abogados expositores fueron:

• Carlos Lalanda, del despacho Loyra Abogados.
• Miguel Durán, de DURÁN & DURÁN.
• Nicolás González-Deleito, de Cuatrecasas.
• Santiago Moreno Molinero, del despacho Santiago Moreno Abogados.


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