EXCLUSIVO INFOPLAY
Así se ha ido regulando la publicidad en el Juego Online... ¡hasta llegar al Tribunal Constitucional!

En este ESPECIAL INFOPLAY abordamos la línea de tiempo de varios de los principales hitos que han protagonizado Operadores, Regulador y los Tribunales en materia de publicidad desde la entrada en vigor en 2012 de la Ley 13/2011, de 26 de mayo de Regulación de Juego.

Aunque el tema es de rabiosa actualidad debido a la decisión del Tribunal Constitucional hecha pública el pasado viernes 24 de Noviembre, sobre no intervenir en la disputa sobre la publicidad del juego planteada por el Supremo, consideramos conviene repasar todo lo ocurrido en materia de legislación de juego en lo que a publicidad se refiere.

En todo caso, pondremos el acento en la disputa más reciente que ha llegado a Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, a partir de la apelación contra la posible inconstitucionalidad del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego de 2020.

• Junio de 2012 - Un punto de partida insuficiente

Sin pasar ni siquiera un año, la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego en España, fue ya considerada por varias voces como insuficiente en materia de publicidad.

Algo que no sorprendía a nadie ya que el enfoque principal de la Ley era el de regular el sector del juego online en términos de licencias, operaciones, y control de las actividades de juego permitidas o prohibidas.

De este modo, la publicidad, aunque es un aspecto crucial en la industria del juego, quedó relegada a futuras modificaciones o incluso ampliaciones específicas sobre esta materia. Algo que se justificó además apelando a la rápida evolución de la tecnología y las estrategias de marketing en aquella época, pudiendo provocar que rápidamente la primera versión de la ley fuera incapaz de regular la publicidad en un entorno tan dinámico.

• De 2012 a 2018 - Una rápida activación del mercado y la ausencia de un desarrollo reglamentario en materia de publicidad y patrocinio

Los primeros meses y años del mercado se caracterizaron por una fase de rápido crecimiento y cambio. Las estrategias de publicidad y marketing en el sector evolucionaron rápidamente, con una destacada presencia de patrocinios, campañas en medios y acciones de marketing online basadas en Google y anuncios en redes sociales.

Sin embargo, la mayoría de las actividades de promoción de las actividades de juego, no contaban con una clara limitación y aunque se permitían siempre y cuando fueran llevadas a cabo por "operadores habilitados", las autoridades encargadas de la regulación del juego podían requerir el cese de la publicidad o se remitía a los operadores a legislaciones genéricas como la ya por entonces obsoleta Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

• 2020 - Nuevo ministerio, Garzón y la pandemia
  

Tras dos años del inicio del primer gobierno de Pedro Sánchez (junio de 2018) se creó el Ministerio de Consumo, responsable de gestionar las competencias de consumo, protección de consumidores y de las actividades de juego. Una cartera que se independizaba de Sanidad y Bienestar Social, para dirigida por Alberto Garzón, toparse en sus primeras semanas con la excepcional realidad que supuso la pandemia del Covid-19.

Aunque el propio Garzón ya había anunciado la necesidad de una regulación específica marcada por medidas restrictivas antes de la Pandemia, la publicidad del juego desapareció de facto el tiempo en el que estuvo en vigor el estado de alarma (entre el 14 de Marzo y el 21 de junio de 2020).

Pero la situación se convirtió en indefinida cuando a partir de esas medidas extraordinarias (presentadas como puntuales y en favor de la salud pública) se aprovechó para imponer más límites a la publicidad en el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre de 2020, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

• Noviembre de 2020 - El Consejo de Ministros aprueba el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales
  

Este reglamento que ya hemos presentado como una primera declaración de intenciones del ministro Garzón, que además presumía de "regular por primera vez la publicidad del sector de las apuestas en línea y juegos de azar en España" se aprueba el 3 de Noviembre tras el visto bueno del Consejo de Ministros.

El mensaje que se repite constantemente por los medios próximos al Gobierno es que hasta este momento, la publicidad de la industria del juego online no estaba regulada. Algo que olvida la coherente y lógica autoregulación de las empresas en esta materia.

En esencia, esta nueva norma desarrolla los artículos 7 y 8 de la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego y apoyándose en "proteger a los sectores más vulnerables" y en controlar a los operadores "que han triplicado las cifras de inversión en marketing en España".

Para ello, entre las medidas a tomar: la drástica desaparición los patrocinios deportivos, la eliminación de los bonos de bienvenida y por ejemplo la limitación de la publicidad de juego en medios audiovisuales al horario de madrugada (01:00h a 05:00).

• De Marzo de 2020 a Enero 2021 - JDigital planta cara

El 31 de Marzo de 2020, JDigital lanzaría un comunicado calificando de "duro golpe" a un sector "que ya sufría de forma notable los efectos de la crisis del coronavirus", el conjunto de medidas de restricción de publicidad que el Consejo de Ministros anunció al inciarse el estado de alarma.

Sería la antesala de lo que ocurriría unos meses después cuando de la mano de AMI (Asociación de Medios de Información) en enero de 2021, Jdigital apelaría por la vía judicial contra el Real Decreto de 2020, argumentando principalmente que las medidas presentes en el Real Decreto habían sido aprobadas de forma “desproporcionada” por el Ministerio de Consumo de España en momentos críticos y que ante unas restricciones del tal embergadura se requería la aprobación constitucional para imponerse en todas las comunidades autónomas, algo que el Ministerio de Consumo no había obtenido... Como posiblemente tampoco se habrían respetado los Derechos Fundamentales y libertades públicas que se defienden en la Constitución.

En resumen: atender a las distintas competencias autonómicas y estatales, revisar que una materia tan importante como la publicidad se regule a través de leyes y no mediante Real Decreto y salvaguardar el principio de reserva de ley en lo relativo a la libertad de empresa, fueron los puntos que la patronal de los operadores de juego quiso poner encima de la mesa.

En todo caso, en ese año 2021 se conocían ya las intenciones del ministro Garzón de desarrollar de forma más extensa la Ley de Juego vigente desde 2012 dando continuidad a las medidas presentadas en el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales. En ese momento aún se conocía como ante proyecto, concretamente el Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley de Juego, lo que luego seria la Ley 23/2022 de 2 de Noviembre por la que se modifica la Ley 13/2011.

• Tribunal Supremo 2022: una de cal y otra de arena

Tras el paso dado por JDigital, en Julio de 2022 llegaría una de las posibles reacciones que podían esperarse de este acto de "autodefensa". Fue cuando el Tribunal Supremo publicaba un auto en el que cuestionaba la constitucionalidad dal artículo 7 apartado 2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, la conocida como Ley del Juego que inició el mercado regulado de juego online en España a nivel estatal.

Y es que ese artículo 7.2 de la Ley de Juego de 2011 daba autoridad a que una norma de rango inferior a una Ley (como lo es un Real Decreto) pudiera regular las condiciones y los límites en este caso de un tema tan relevante como lo es la publicidad, el patrocinio o la promoción de los operadores de juego y sus productos.

Sin embargo, a finales de 2022 Tribunal Supremo de España falla en contra de la solicitud que había hecho Jdigital en su apelación para suspender el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre de 2020, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego. El Tribunal desestimó la medida caulelar que JDigital y el sector hubieran considerado como el mejor escenario provisional hasra la resolución total de la causa.

En todo caso, de la decisión del mes de julio por parte del Supremo se recibió un mensaje de claro apoyo al fondo tanto de lo apuntado por JDigital como lo que muchos operadores y profesionales del sector habían ya puesto encima de la mesa: es cuanto menos cuestionable que una Ley a la que se han sometido los operadores y sobre la cuál han tomado la decisión de adquirir las licencias y aceptar todos los requisitos de entrada al mercado regulado español, dependa de un posterior desarrollo reglamentario...

Y que además no se proporcionen hasta 2022 criterios ni requisitos claros al respecto, provocando que el Gobierno de turno altere totalmente la forma de ejercer la publicidad hasta el punto de restringirla.

Más adelante, en Enero de 2022, Jorge Hinojosa (JDigital) protagonizaría titulares en la prensa generalista al calificar el Real Decreto de Publicidad del Juego de como el momento que marcó "un antes y un después en este sector".

• Noviembre de 2023 - Turno del Constitucional

Finalmente y como hemos explicado en esta Noticia del 24 de Noviembre, la Nota Informativa del Tribunal Constitucional manifiesta que no está capacitada para afrontar la queja del Supremo (en el fondo, de hacer caso del recurso de JDigital) ya que el nuevo artículo 7 bis de la Ley 23/2022 de 2 de Noviembre por la que se modifica la Ley 13/2011 sí es lo suficientemente clara y para ese Tribunal no tiene sentido plantearse a través de este proceso actual de que se pasa por alto los articulos 38 y 53.1 de la Constitución, careciendo de fundamento en el escenario actual por lo que no puede admitirla y no puede dar continuidad al proceso deerivándola al Fiscal General del Estado.