El TJUE abre la puerta a que las plataformas respondan por la publicidad de juego online de sus creadores vinculados por acuerdos comerciales

El origen del caso se remonta a julio de 2022, cuando la autoridad italiana de garantías en materia de comunicaciones (AGCOM) impuso a Google Ireland Ltd una sanción de 750.000 euros y le ordenó retirar varios vídeos de YouTube que promocionaban juego online, en infracción de la normativa italiana.

Los vídeos habían sido publicados por un creador de contenido ligado a Google mediante un contrato de asociación comercial que contemplaba, entre otros aspectos, el reparto de los ingresos generados por la publicidad emitida antes de cada vídeo. Según recoge el Tribunal, ese contrato fue precedido de un control sobre el contenido de los vídeos, la temática del canal, los vídeos más vistos o los más recientes y los metadatos asociados.

Google recurrió la resolución ante la justicia administrativa italiana invocando el Derecho de la Unión aplicable al comercio electrónico —la Directiva 2000/31/CE— y, en particular, el régimen de exención de responsabilidad del que se benefician los proveedores de servicios de alojamiento de datos respecto a los contenidos publicados por terceros. AGCOM defendió que ese régimen no era aplicable, al entender que las actividades de juego de azar quedan fuera del ámbito de la normativa europea sobre comercio electrónico. El Consejo de Estado italiano elevó la cuestión prejudicial al TJUE.

El Tribunal recuerda, en primer lugar, que el Derecho de la Unión excluye del ámbito de armonización del comercio electrónico los juegos de azar y todas las actividades relacionadas con ellos, debido a las profundas divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros en esta materia.

No obstante, el TJUE distingue la actividad de alojamiento en línea, que —afirma— no está intrínsecamente vinculada al juego, ya que consiste en almacenar de forma neutral contenidos facilitados por el usuario, sin intención promocional. Sobre esa base, el Tribunal concluye que el alojamiento de contenidos publicitarios relativos al juego online no queda comprendido en la exclusión del Derecho de la Unión, sino dentro de la normativa europea sobre comercio electrónico.

El punto central para el sector se sitúa en las condiciones de la exención de responsabilidad. Para acogerse a ella, según el Tribunal, el operador debe actuar como «prestador intermediario», es decir, ejercer una actividad meramente técnica, automática y pasiva, que excluya cualquier conocimiento o control de la información transmitida o almacenada.

Esa condición deja de cumplirse, señala el TJUE, cuando el operador examina —con vistas a celebrar un contrato de asociación comercial— el tema principal de un canal, sus vídeos más vistos o recientes y los metadatos asociados. En ese escenario, el operador adquiere un conocimiento concreto del contenido esencial del conjunto de vídeos y, por tanto, no puede sostener que actúa como mero intermediario. El Tribunal añade que la exención tampoco puede invocarse cuando, aun sin conocimiento directo, el operador ha fijado previamente mediante un algoritmo las condiciones de difusión de los contenidos, ejerciendo así un control sobre ellos.

El TJUE encomienda al juez nacional comprobar, en el marco del contrato de asociación comercial celebrado con Google, si esta podía razonablemente ignorar que el canal de YouTube tenía como tema principal los juegos de azar y que contenía vídeos que promocionaban dichos juegos.

Se trata de una remisión prejudicial: el Tribunal no resuelve el litigio nacional, sino que interpreta el Derecho de la Unión. Corresponde al órgano jurisdiccional italiano dictar el fallo conforme a esta interpretación, que vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de asuntos similares.

INFOPLAY.INFO — Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, comunicado de prensa