Una de las grandes polémicas que precedieron al proceso de regulacion del juego online en España, fue el papel que operadores de juego online desempeñaron en los años previos a 2012. El operador PokerStars, con una masiva presencia en medios, incluyendo programas propios en televisión fue enormemente cuestionado y varios actores del sector lo acusaron de competencia desleal. El Tribunal Supremo (TS) parece claro en la sentencia que valoramos a continuación.
Antecedentes (2001-2011)
Desde 2010, cuando la regulación del sector online se convirtió en prioridad para el Gobierno, tanto la Administración como la mayoría de operadores nacionales cuestionaron una realidad que estaba marcando y marcaría aún más el proceso de concesión de licencias, fiscalidad y los aspectos legales en cuanto a comunicación de las empresas que en breve estarían operando de forma regulada en el sector online. Nos referimos al papel que tuvieron operadores como
PokerStars,
888,
bwin o
William Hill en los años precedentes.
Dichos operadores, debido a los años de experiencia y a la inversión realizada en España en una época donde el sector no estaba regulado, era evidente partían con una situación de clara ventaja respecto a marcas que no habían creado sus negocios online ante la ausencia de una legislación concreta nisiquiera una guía adecuada en cuanto a la publicidad o las fórmulas jurídicas en las que operar.
Codere lleva a los tribunales a PokerStars (2011)
Codere, en 2011, a punto de entrar en el tan esperado proceso de regulación del sector online decidió emprender acciones judiciales contra varios operadores de juego online. De hecho,
PokerStars no fue el más perjudicado sino que otros operadores con incuestionable éxito en los años precedentes como Miapuesta.com tuvieron incluso que cerrar de forma cautelar por una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid.
El razonamiento de
Codere era compartido por numerosos operadores nacionales y por gran parte de los actores del sector que en aquella época estaban involucrados en el proceso de regulación: consideraban que marcas que llevaban operando en el sector desde por ejemplo 2001 como el caso de
PokerStars lo estaban haciendo de forma ilegal y que no era justo que partiesen con esa enorme ventaja competitiva en el inminente mercado regulado.
Un juzgado de Barcelona falló a favor de
PokerStars y
Miapuesta, y éste último volvió a operar en 2012. En ese momento se consideró que no podía considerarse que dichos operadores hubieran operado "de forma ilegal" en esos años.
Impuestos retroactivos (2012)
A pesar de no contar con el apoyo judicial, el proceso de Regulación y en su periodo de solicitar licencias tuvo en cuenta esta idea expuesta por
Codere, y la Dirección General de Ordenación de Juego solicitó cantidades muy elevadas a esos operadores que llevaban ofreciendo sus servicios en España en concepto de una especie de impuesto retroactivo que se fijaba en cada caso concreto atendiendo a variables tales cómo el año de entrada en el mercado español o las cantidades invertidas en publicidad. Así pues, en concepto " beneficios logrados antes de la puesta en vigor de la Ley del Juego", salas como
888,
PokeStars,
William Hill o
Bwin tuvieron que hacer frente a un desembolso bastante importante que superaba en todos los casos los 10 millones de euros cómo condicion previa a adquirir licencia para operar a partir de 2012.
La sentencia del Tribunal Supremo es clara aunque sin indemnización posible a los competidores (2017)
El Tribunal Supremo ha declarado ilegal la actividad en España de la sala de poker online que lideraba el mercado antes de la regulación,
PokerStars, hasta precisamente el 5 de Junio de 2012, fecha en la que se inicia el mercado legal. El TS considera que
PokerStars operó sin la autorización exigible, aunque le exime de indemnizar a sus competidores pues éstos podrían haberse sumado a una conducta "
tolerada" por la Administración. De hecho, muchos lo hicieron.
Así pues, en la sentencia, la sala de lo Civil del alto tribunal estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por varias sociedades del grupo Codere, y aunque admite que la demandada incurrió en un supuesto de competencia desleal, apunta que su actuación "
no solo no fue aislada, sino que estaba generalizada y plenamente tolerada por las autoridades administrativas".
No obstante, los magistrados corrigen parte del criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, que avaló la actividad de
PokerStars al tratarse de un servicio "online" autorizado por la jurisdicción de la isla de Man, donde tenía su domicilio social. Además, las conclusiones de la segunda instancia insistían en que la ley sobre juegos de azar, que entró en vigor en 1977, no podía tomar en consideración esta nueva oleada de servicios "online" por no existir Internet en aquella fecha.
En esta ocasión, el Supremo refuta tales argumentos ya que la regulación de los juegos de azar "
exigía la inclusión de la modalidad de juego en un catálogo, la homologación de los medios técnicos y la posterior autorización administrativa para que la práctica sea lícita" con independencia del soporte.
La sala matiza que esta competencia desleal respecto al resto del sector sólo afecta a los servicios prestados antes de junio de 2012, fecha a partir de la cual "
la situación legal ha cambiado completamente y ha desaparecido el reproche de ilicitud" que originó la demanda, al gozar desde entonces de la oportuna autorización.
Es por todo ello, que el Tribunal Supremo rechaza adoptar las medidas de prohibición y cese de actividad pretendidas por
Codere puesto que considera que la propia Codere podría haberse sumado a dicha conducta "
tolerada" por la Administración.
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